​Belangenverstrengeling of belangenvermenging de norm in de advocatuur?

Graag ontvang ik verbeteringen, suggesties, aanvullingen etc. Het verbeterde artikel wil ik daarna graag naar de fracties in de tweede kamer sturen.

Belangenverstrengeling of belangenvermenging duidt op een situatie waarbij iemand meerdere belangen dient, die een zodanige invloed op elkaar kunnen uitoefenen dat haar integriteit ten aanzien van het ene of het andere belang in het geding komt. De advocaat heeft altijd twee belangen. Het belang van zijn cliënt en zijn eigen financieel belang. Er is dus altijd sprake van belangenverstrengeling. Dit betekent dat extra waarborgen en effectieve toetsing noodzakelijk zijn.

Maar ook de tuchtrechter voor zover hij of zij advocaat is heeft met deze belangenverstrengeling of belangenvermenging te maken immers hij of zij kunnen dan wel deskundig zijn maar weten ook dat bepaalde uitspraken invloed uitoefenen op hun eigen advocatenpraktijk. De regeling incompatibiliteiten voorkomt dit niet.

In de advocatenwet en in het burgerlijk wetboek staan bepalingen die belangenverstrengeling of belangenvermenging tegengaan mits die bepalingen op een juiste en toetsbare manier worden uitgevoerd.

Mistoestanden in de advocatuur waardoor maatschappelijke schade ontstaat.

Mistoestanden die regelmatig voorkomen:

1 Graaien naar believen (zie o.a. het artikel van Folkert Jensma in het NRC van 3 februari 2018: “Mogen advocaten echt graaien naar believen?”).
2. Rekeningen die niet goed (onvoldoende transparant) te controleren zijn.
3. De slagingskansen zijn niet helder schriftelijk omschreven bij aanvang van de opdracht of zo algemeen dat de omschrijvingen betekeningloos is.
4. Het starten van juridische procedures terwijl er duidelijke c.q. eenduidige jurisprudentie voorhanden is waardoor het aannemelijk is dat de procedures worden verloren en dit niet klip en klaar aan de cliënt wordt gemeld.Laat de advocaat dat na dan is hij niet integer.
5. Het uit het oog verliezen van de gerechtvaardigde belangen van de cliënten.

Op dit moment bestaat er grote maatschappelijke schade door voornoemde mistoestanden. Voorbeelden: 1. Rechters die werkzaamheden verrichten die niet nodig waren indien de advocaten de jurisprudentie hadden toegepast en de cliënt daardoor had afgezien van de juridische procedure. 2. Cliënten die ten onrechte bedragen betalen aan advocaten en 3. Gezondheidsproblemen bij de cliënt en gezondheidskosten die veroorzaakt worden door het niet integer optreden van advocaten.

Kernwaarde in de advocatuur

Artikel 10a lid 1 bepaalt dat in het belang van een goede rechtsbedeling de advocaat de cliënt behulpzaam is bij zijn rechtsbescherming. Dat wil zeggen dat de bijstand die de advocaat verleent gericht is op het toepassen van de juiste wetten en jurisprudentie. Jurisprudentie is een verzamelterm die betrekking heeft op de rechterlijke uitspraken. Jurisprudentie is een rechtsbron en een richtsnoer voor latere uitspraken. De rechter in kwestie zal meestal aansluiting zoeken bij de gangbare rechtsopvatting omdat op deze wijze rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid wordt voorkomen.

De advocaat moet om zijn rol goed te kunnen vervullen onafhankelijk en deskundig zijn. Dit zijn twee van de vijf kernwaarden die genoemd staan in artikel 10a lid 1 van de Advocatenwet. Het volstaat dus niet zoals ik wel eens gelezen heb “dat iedere zaak zijn eigen dynamiek heeft” want als dat argument (zonder deugdelijke onderbouwing) juist zou zijn dan heeft jurisprudentie geen enkele betekenis en functie. Waarom kijken rechters dan nog naar deze rechtsbron(jurisprudentie)? Jurisprudentie is onderdeel van die “dynamiek”.

Andere belangrijke kernwaarden zijn: De advocaat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt en hij moet integer zijn en zich onthouden van enig handelen of nalaten welk een behoorlijk advocaat niet betaamt. Dit zijn open normen die op zichzelf niet veel voorstellen! De normen van dit artikel zijn nevenschikkend opgenomen. Hierdoor ontstaat verwarring en kan de advocaat zich altijd op een van de normen beroepen. De “integriteitsnorm” behoort de basisnorm te zijn waaraan de andere normen van dit lid getoetst worden. De advocaat behoort altijd integer te zijn. Een integere advocaat handelt in het belang van de cliënt en laat zich daarvan niet afleiden door eigen belang of door specifieke groepsbelangen.

Daarnaast heeft de advocaat ook rekening te houden met artikel 401 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek welk artikel voorschrijft dat hij of zij bij de werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Bij de beoordeling wordt gekeken of de advocaat in kwestie heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Het lijkt me redelijk dat bij de invulling van deze norm ook wordt gekeken naar hoe die norm wordt ingevuld bij beroepsgroepen die grensaanpalende werkzaamheden uitvoeren zoals notarissen, accountants en financiële dienstverleners. Op deze wijze kan de norm geobjectiveerd worden zodat die enigszins los staat van de beroepsgroep advocaten.

Tuchtrecht voor advocaten
Het tuchtrecht voor advocaten wordt in Nederland uitgevoerd door de Raad van Discipline en in tweede instantie door het Hof van Discipline. Beide staan onder auspiciën van de Orde van Advocaten. Daarom is sprake van “de slager die zijn eigen vlees keurt”.

Mogelijke oplossingen

1. Graaien naar believen.
De advocatuur werkt doorgaans met een uurtarief. Zou het niet beter zijn dat de advocaat voorafgaande aan zijn dienstverlening een “all in offerte” maakt eventueel voorzien van een strak geformuleerde post “meerwerk”? Dat kan ook binnen het notariaat en bij ingewikkelde bouwwerken. Sinds 3 januari 2018 zijn ex ante (voorafgaand aan de dienstverlening) kosten de Europese norm bij bepaalde financiële producten c.q. financiële dienstverlening. Nu gaat de cliënt doorgaans een overeenkomst aan waarbij de cliënt niet weet hoe hoog de kosten zijn. Een blanco cheque. Ik verwijs hierbij naar het genoemde artikel van Folkert Jensma € 144.636,52 versus € 6.000 voor een vergelijkbare zaak. De cliënt kan failliet gaan met alle trieste sociale gevolgen van dien. Het is in dit licht verbazend dat de politiek nooit heeft ingegrepen maar wel spreekt over koopkrachtplaatjes!

2. Rekeningen zijn niet echt te controleren.
De oplossingen genoemd onder “Graaien naar believen” voorkomt dit. Voorbeelden: o.a. de posten telefoongesprekken, dossieronderzoek etc. Wie kent ze niet die 6 minuten specificaties?

3. Slagingskans op schrift in heldere bewoordingen.
Het komt maar zelden voor dat in duidelijke bewoordingen wordt aangegeven wat de slagingskans is nadat de advocaat inhoudelijk heeft kennis kunnen nemen van de kwestie. Vervolgens wordt regelmatig ten onrechte geprocedeerd wat de cliënt veel geld kost en stress oplevert (belangenverstrengeling?). Dit alles is niet nodig als de slagingskans duidelijk en onderbouwd is omschreven door de betrokken advocaat zodat de cliënt een verantwoord besluit kan nemen. Mijns inziens behoort artikel 401 van boek 7 van toepassing te zijn zonder specifieke verwijzing naar de beroepsgroep advocaten.

Kortom een algemene opmerkingen in de trant van “u kunt ook verliezen” of “het is niet zeker dat u wint” zijn niet voldoende en in strijd met de integriteitskernwaarde en de wettelijke zorgplicht. Het enige doel van voornoemde opmerking is het zich indekken en niet het dienen van enig belang van de cliënt want daarvoor is een concreet inhoudelijk schriftelijk document nodig. Artikel 7.11 lid b van de Verordening op de advocatuur ( “het redelijkerwijs te verwachten verloop van de zaak”) wordt in de praktijk vrijwel nooit toegepast.

Is bij de Nederlandse Orde van Advocaten het helder omschrijven van de slagingskans en de manier waarop dat moet gebeuren in jurisprudentie vastgelegd? Heeft de betrokken advocaat onvoldoende inzicht in de relevante wetten en jurisprudentie en dus in de slagingskans dan moet die advocaat de opdracht weigeren hij is dan immers niet deskundig.

4.Uitkomst juridische procedure staat vast op basis van jurisprudentie.
Schriftelijk onderbouwd afraden van het starten van de procedure (zie punt 3 hiervoor). Wil de cliënt toch de procedure voortzetten dan schriftelijke verklaring van de cliënt eisen waarin zijn wens kenbaar is gemaakt dan kan alsnog de dienstverlening worden hervat.

5.Uit het oog verliezen van gerechtvaardigde belangen van de cliënt.
Het niet of onvoldoende rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt. Dit onderwerp is afhankelijk van de feiten. Ik noem slechts het voorbeeld van de vechtscheidingen. Dat een deel van deze scheidingen uit de hand loopt komt omdat de betrokken advocaten de echtscheidingen laten escaleren. (Minder)jarige kinderen zijn daar ook de dupe van. Zonder de medewerking van de advocaten escaleert juridische een scheiding niet als de kernwaarden “onafhankelijkheid” en “deskundigheid” correct worden toegepast. De advocaten hebben financieel belang bij de escalatie en de Orde grijpt niet actief in. Steekproeven worden niet genomen door de Orde.

De Nederlandse Orde van Advocaten zou actief dossieronderzoek moeten doen bij willekeurige advocaten of via een anoniem meldpunt of de gerechtvaardigde belangen van cliënten door de advocaat worden gediend. Door dat na te laten heeft de Orde geen zicht op de manier waarop advocaten hun werk uitoefenen en verliest de beroepsorganisatie een deel van haar bestaansrecht.

6. De Orde van Advocaten
De Orde van Advocaten toetst en motiveert in de toekomst ambtshalve bij iedere zaak die bij haar aanhangig wordt gemaakt of aan alle kernwaarden en de zorgplicht is voldaan. Zover mij bekend doet deze beroepsorganisatie dat nu niet. Als dat klopt dan is dat uitermate vreemd omdat er immers altijd sprake is van belangenverstrengeling binnen haar beroepsgroep. Dit schuurt met de kernwaarde “integriteit”. Wellicht dat artikel 46 van de Advocatenwet (zorgplicht) als kapstok artikel kan fungeren.

De wet schrijft voor dat de meerderheid (Raad van Discipline en het Hof van Discipline) bestaat uit met rechtspraak belaste leden van de rechterlijke macht. Mij is onduidelijk of daar ook parttime advocaten die ook parttime rechter zijn onder vallen. Is dat laatste wel het geval dan is er wellicht sprake van een onvoldoende onafhankelijk en onpartijdig toezicht en adviseer ik de wet op dit punt aan te passen.

Wil iedere schijn van belangenverstrengeling worden voorkomen dan zou de meest ideale situatie zijn dat het tuchtrecht onafhankelijk wordt van de Orde van Advocaten en alleen nog maar rechters benoemd worden die geen advocaat zijn. Op deze wijze is ook de gewenste deskundigheid geborgd. Een andere mogelijkheid is dat de controle wordt uitgevoerd door een onafhankelijke instantie zoals de Kifid of de AFM.